Pagamento Antecipado - Requisitos - Garantias - TCU

 2. A falta de exigência específica e suficiente, na forma de seguros ou garantias, para autorização de antecipações de pagamento previstas contratualmente afronta o disposto no art. 38 do Decreto 93.872/1986; nos arts. 40, inciso XIV, alínea d, e 65, inciso II, alínea c, da Lei 8.666/1993; e nos arts. 31, § 1º, inciso II, alínea d, e 81, inciso V, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais).

O TCU realizou auditoria de conformidade (Fiscobras 2018) nas obras de ampliação da Usina Termelétrica (UTE) Santa Cruz, no município do Rio de Janeiro/RJ, de responsabilidade da empresa Furnas Centrais Elétricas S.A, com o objetivo de examinar a legalidade do processo de contratação do consórcio formado pelas [empresas 1 e 2] para execução, por empreitada integral, dos serviços e obras referentes à implantação do ciclo combinado da UTE Santa Cruz. A partir dos procedimentos de auditoria, a equipe identificou, entres outros, o seguinte achado: adiantamento de pagamento sem a apresentação das garantias contratuais. De fato, por meio de análise da planilha contratual de eventos e pagamentos descritivos dos itens de preços, a equipe de auditoria “identificou [...] a previsão de antecipação de pagamentos associada à ausência de disposição contratual quanto a cautelas ou garantias específicas para tais antecipações”. Segundo o relator do processo, a SeinfraElétrica, unidade técnica responsável pela instrução do feito, defendeu inicialmente que ocorrera antecipação de pagamentos, contrariando “o disposto no art. 65, inciso II, da Lei 8.666/1993, bem como nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964”. A unidade técnica também apontou que “não se observou a adoção de precauções por parte de Furnas no sentido de se cercar de garantias mínimas suficientes para suportar eventual prejuízo, contrariamente ao disposto no art. 38 do Decreto 93.872, de 23 de dezembro de 1986, e à jurisprudência desta Corte”. Em sua derradeira análise instrutória, após oitivas dos responsáveis, a SeinfraElétrica concluiu que, de fato, houvera antecipação de pagamento; defendeu, contudo, que “(i) é razoável a realização das referidas antecipações, constituindo prática de mercado para garantir o início da fabricação dos equipamentos, (ii) Furnas deveria ter se cercado de garantias específicas, as quais não poderiam ser substituídas por aquelas previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993, embora (iii) tenha havido perda de objeto da referida irregularidade em razão do início do processo de entrega efetiva”. Sobre a viabilidade jurídica da antecipação de pagamentos, o relator ressaltou que “a partir dos Acórdãos 2.262/2011 e 1.879/2011, Relator Ministro Augusto Nardes, ambos do Plenário, [...] é possível perceber que esta Corte vinha se escorando nos parâmetros conditos no art. 65, inciso II, da Lei 8.666/1993, no art. 38 do Decreto 93.872/1986 ou nos artigos 62 e 63 da Lei 4.320/1964, inclusive para as empresas estatais”. Ainda sobre o aspecto jurídico, o relator destacou que a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) “também aponta para a impossibilidade de antecipação do pagamento, consoante indica o inciso V de seu art. 81”. Aduziu, também, que “esta Corte tem admitido, em hipóteses excepcionais, a realização dos adiantamentos, consignando em sua jurisprudência a existência de três pressupostos cumulativos, a exemplo do Acórdão 4.143/2016-1ª Câmara, Relator Ministro Benjamin Zymler (trecho do Voto condutor): ‘[...] são três os requisitos exigidos para a realização dos pagamentos antecipados: i) previsão no ato convocatório; ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e iii) estabelecimento de garantias específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação’”. Ao apreciar o caso concreto em tela, o relator foi ao encontro da análise da SeinfraElétrica e reconheceu a razoabilidade da antecipação de pagamentos, “dada a complexidade do fornecimento e a constituição de prática de mercado para garantir o início da fabricação dos equipamentos”. Segundo ele, “no presente caso, as análises técnicas não deixam dúvidas de que, tomando-se por base o objeto contratado, em si, e o respectivo processo produtivo, o instrumento contratual permite pagamentos atrelados a etapas preliminares à efetiva entrega efetiva dos bens”. Contudo, apesar de reconhecer “a plausibilidade jurídica para as referidas antecipações”, destacou a não “adoção de cautelas adicionais por parte de Furnas, com vistas ao resguardo do erário”. Assim, o relator defendeu que o adiantamento, admitido em caráter excepcional, ocorrera “sem a exigência de garantia específica mitigadora dos riscos de não execução integral do empreendimento e consequente prejuízo ao erário”. Entretanto, absteve-se de propor determinação à entidade jurisdicionada para inserir no contrato cláusula de garantia específica quanto ao adiantamento “ante o início do processo de entrega efetiva dos equipamentos e a proximidade da conclusão das obras, no caso em epígrafe, associados à noticiada inserção de cláusula padrão”. Por fim, propôs, e o Plenário acolheu, expedição de ciência a Furnas sobre o ponto, nos seguintes termos: “a falta de exigência específica e suficiente, na forma de seguros ou garantias, para a autorização de antecipações de pagamentos previstas no Contrato 8000010144, afronta ao disposto no art. 38 do Decreto 93.872/1986; a alínea ‘d’ do inciso XIV do art. 40 e a alínea ‘c’ do inciso II do art. 65 da Lei 8.666/1993; alínea ‘d’ do inciso II do § 1º do art. 31 e inciso V do art. 81 da Lei 13.303/2016; e a jurisprudência do TCU, com vistas à adoção de providências internas que previnam a ocorrência de outras irregularidades semelhantes (Achado III.3)”.

Acórdão 3233/2020 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.