Licitação. Qualificação econômico-financeira. Exigência. Habilitação de licitante. Recuperação judicial. Certidão. Diligência. TCU

 Acórdão 2265/2020 Plenário (Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Licitação. Qualificação econômico-financeira. Exigência. Habilitação de licitante. Recuperação judicial. Certidão. Diligência.

A certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993, porém a apresentação de certidão positiva não implica a imediata inabilitação da licitante, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa já teve seu plano de recuperação concedido ou homologado judicialmente (Lei 11.101/2005).

1. A certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993, porém a apresentação de certidão positiva não implica a imediata inabilitação da licitante, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa já teve seu plano de recuperação concedido ou homologado judicialmente (Lei 11.101/2005).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência 1/2020, promovida pelo Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado de São Paulo com vistas à contratação de empresa especializada para a execução de obras de reforma do edifício sede da entidade na cidade de São Paulo/SP. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a exigência no edital, como requisito de qualificação econômico-financeira, de “Certidão negativa de falência ou recuperação judicial, ou liquidação judicial, ou de execução patrimonial, conforme o caso, expedida pelo distribuidor da sede da licitante, ou de seu domicílio, dentro do prazo de validade previsto na própria certidão, ou, na omissão desta, expedida a menos de 90 (noventa) dias contados da data da sua apresentação”. O representante argumentou que tal exigência estaria em dissonância com o Acórdão 1201/2020-Plenário, no qual o Tribunal “admitiu a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório”. Em seu voto, o relator considerou não haver irregularidade na aludida exigência, a qual, para ele, assemelhar-se-ia ao seguinte requisito de habilitação econômico-financeira previsto na Instrução Normativa SEGES 5/2017: “11.1. Nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração deverá exigir: [...] e) Certidão negativa de efeitos de falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante.”. Ao ponderar que a exigência de certidão negativa de recuperação judicial “não obsta automaticamente a participação da licitante que se enquadre nessa situação”, ressaltou que, em relação ao citado precedente, a unidade técnica que atuara naquela oportunidade considerara ser possível, em certames licitatórios, a participação de empresas em recuperação judicial, desde que demonstrada sua viabilidade econômica e financeira, ou seja, “não se trata de vedar a exigência editalícia da certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do processo de recuperação judicial”, cabendo à empresa, em tal situação, demonstrar sua viabilidade econômica. E esse teria sido, segundo o relator, o entendimento da 1ª Turma do STJ adotado no AREsp 309.867/ES, no qual restou consignado: “2. Conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. [...] 4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação. [...] 7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica.”. Por fim, o relator assinalou que as seguintes conclusões do Parecer 4/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU seriam igualmente esclarecedoras: “d) a certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, II, da Lei 8.666, de 1993, porém a certidão positiva não implica a imediata inabilitação, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação realizar diligências para avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira; e) caso a certidão seja positiva de recuperação, caberá ao órgão processante da licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa em recuperação já teve seu plano de recuperação acolhido judicialmente, na forma do art. 58 da Lei 11.101, de 2005; f) se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório; [...] h) é aplicável à empresa em recuperação extrajudicial, com plano de recuperação homologado judicialmente, a possibilidade de participar em licitações públicas, nos moldes da empresa em recuperação judicial.”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a representação.

Acórdão 2265/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.