Contratação temporária. Autorização legislativa. Situação excepcional - TCE/SC

Inf. Jur. TCE/SC n. 32

Representação. Contratação temporária. Necessidade de concurso público. Inexigibilidade de conduta diversa do administrador. Respaldo da legislação estadual. Improcedência.

Em Representação encaminhada a esta Corte de Contas pelo Juiz da Vara do Trabalho de Joinville noticiando sobre as irregularidades na contratação de servidora pela Secretaria de Estado da Saúde na função de Agente de Serviços Gerais, o TCE/SC considerou improcedente tendo em vista a decorrência da inexigibilidade de conduta diversa dos Administradores Públicos à época, bem como a fim de manter a uniformidade das decisões proferidas por esta Casa.

Analisando os autos, o Relator constatou que “foi estabelecida entre a Secretaria de Estado da Saúde e a [servidora] uma relação de trabalho por meio de contratação temporária”, ressaltando que “essa modalidade de contratação, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, para que justifique a não realização de concurso, exige a necessidade temporária de excepcional interesse público, o que, caso verificado, demonstra a regularidade da situação”.

Em um primeiro momento se considerou-se “que a contratação seria irregular, diante da manutenção da contratada por diversos anos ocupando a função de Agente de Serviços Gerais e em vista da ausência de um caráter emergencial que justificasse essa circunstância”, entretanto, conforme salientado pelo Relator, “é sabido que a Saúde no Estado de Santa Catarina, no período em análise, estava em uma situação crítica diante da demora na realização de concurso público [...] em razão disso, inúmeras leis estaduais foram editadas a fim de corroborar as contratações temporárias e as suas sucessivas prorrogações [...]. Em que pese seja questionável a constitucionalidade dessas leis, e até mesmo um desses dispositivos tenha posteriormente sido assim declarado, o fato é que não se pode negar que os administradores estavam por elas amparados e, aliado à situação da Secretaria acima relatada, pode-se afirmar que seria inexigível uma conduta diversa dos Responsáveis à época.”

Por fim, o Relator destacou o julgamento manifestado em outros processos desta Corte como REP-09/00020245, REP-09/00077433 eREP-09/00528702, que em situações semelhantes decidiu pela improcedência do pleito.

Assim, pelos motivos acima expostos, em consonância com a manifestação externada pela Diretoria Técnica, o Tribunal considerou improcedente a Representação. REP-13/00401009. Rel. Cons. Julio Garcia.

OBS:      Servidor Público Temporário

No regime especial de contratação de pessoal temporário que prevê o art. 37, inc. IX da CF/88[1], lei específica de cada entidade administrativa (União, Estado e Município) estabelecerá de contratação por tempo determinado.

Importante destacar, que no âmbito da União a matéria é tratada pela Lei nº 8.745/93, estando esta de acordo com a doutrina. Ela trás diretrizes que devem ser seguidas por leis estaduais e municipais como, por exemplo: (i) indicação das necessidades temporárias (art. 2º[2]), (ii) exigência de processo seletivo simplificado (art. 3º[3]), (iii) tempo determinado e improrrogável da contratação (art. 4º[4]).

Sobre a natureza da relação jurídica, verifica-se que a Constituição a caracterizou como contratual de caráter funcional, diverso dos contratos administrativos de terceirização de serviços, tendo em vista haver um vínculo de subordinação direta da Administração com o servidor.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se pronunciar sobre o assunto num conflito de competência e prevaleceu o entendimento de que esse tipo de contratação “não revela qualquer vínculo trabalhista disciplinado pela CLT”, confira-se:

                   COMPETÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

A contratação temporária para atender excepcional interesse público (Lei n. 8.745/1993) não revela qualquer vínculo trabalhista disciplinado pela CLT. Portanto competente é a Justiça Federal para dirimir a questão do pagamento de verbas posta na ação. Precedente citado: CC 37.154-RJ, DJ 4/8/2003. AgRg no CC 38.459-CE, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 22/10/2003. (STJ - Informativo nº 0189, Período: 20 A 31 de outubro de 2003).

Logo, usando o mesmo entendimento acima, nos Estados, os casos envolvendo servidores de contratação temporária pela administração pública serão julgados pelos juízos fazendários, os mesmos competentes para julgar os litígios dos servidores estatutários.

No entanto, caso a contratação pela administrativa não obedeça ao artigo 37, inc. IX da CF/88, não haverá contratação neste regime especial, configurando mero contrato de trabalho, sendo os futuros conflitos julgados na Justiça do Trabalho. Este é o entendimento de Carvalho Filho, mas há divergência, confira-se o entendimento do STF:

EMENTA Agravo regimental. Contrato temporário. Regime jurídico administrativo. Ausência de argumentos capazes de modificar a decisão agravada. Agravo regimental não provido. 1. Competência da Justiça comum para processar e julgar as causas envolvendo o Poder Público e servidores que sejam vinculados a ele por relação jurídico-administrativa. 2. Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se estabelece originalmente. 3. Agravo regimental desprovido. (Rcl 7.109 AgR / MG, DJe-148  DIVULG 06-08-2009  PUBLIC 07-08-2009 – grifou-se).

Verifica-se que o STF trata o a questão de forma geral, ou seja, constatando o vinculo do empregado com a administração pública, seja regular (CF/88, art. 37, inc. IX) ou não, exclui-se a Justiça Trabalhista.

Sobre os pressupostos para atender o regime especial, Carvalho Filho cita três, quais sejam, (i) determinabilidade temporal, (ii) temporariedade da função e (iii) excepcionalidade do interesse público.

A temporariedade do contrato de trabalho é uma exceção à regra da CLT e do regime estatutário, em que o contrato de trabalho é por tempo indeterminado em regra.

O segundo pressuposto é de que haja temporariedade da função, ou seja, a necessidade do serviço deve ser temporária, caso contrário, deve-se prover os cargos por concurso público (CF/88 art. 37, inc. II)[5]. Neste sentido é o entendimento do STF, confira-se:

Por entender caracterizada a ofensa ao inciso II do art. 37 da CF/88 - que determina que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público -, o Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 418/93, do Distrito Federal, que permitia, para o atendimento de necessidades de excepcional interesse público ali especificadas, contratações de pessoal, por prazo determinado, mediante contrato de locação de serviços no âmbito das empresas públicas e de sociedades de economia mista do Distrito Federal. Considerou-se que o modelo de contratação previsto na norma impugnada autorizava a contratação de pessoal de forma irregular, não enquadrada nas hipóteses excepcionais contidas no inciso IX do art. 37 da Constituição. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido formulado, por entender que a Lei impugnada seria compatível com o disposto no inciso IX do art. 37 da CF/88 ("IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"). Precedentes citados: ADI 1.500-ES (DJU de 16.8.2002), ADI 2.125-DF (DJU de 29.9.2000) e ADI 2.380-DF (DJU de 24.5.2002). ADI 890-DF, rel. Min. Maurício Corrêa, 11.9.2003.(ADI-890) (informativo STF nº 320/2003).

O último pressuposto é a existência de situação de excepcionalidade do interesse público, ou seja, situações comuns às atividades administrativas não poderão ser ocupadas por cargos temporários. O STF já se pronunciou sobre a matéria, confira-se:

Por entender caracterizada ofensa ao princípio do concurso público (CF, artigos 37, II e 134), o Plenário julgou procedente ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Pará para declarar a inconstitucionalidade do art. 84 da Lei Complementar paraense 54/2006, que autoriza a contratação precária de advogados para exercer a função de defensores públicos “até a realização de concurso público”. Considerou-se que a forma de recrutamento prevista na norma impugnada não se coadunaria com a Constituição, quer em sua parte permanente, quer na transitória. Destacou-se o art. 22 do ADCT, que assegurou aos defensores — em pleno exercício, à época da instalação dos trabalhos da assembléia constituinte, e que optassem pela carreira — a possibilidade de permanecerem como servidores, tão efetivos quanto estáveis (ADCT: “Art. 22. É assegurado aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembléia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira, com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição”). No mérito, aplicou-se entendimento fixado em precedentes desta Corte no sentido de se assentar a inconstitucionalidade de lei estadual que autorize o Poder Executivo a celebrar contratos administrativos de desempenho de função de defensor público. Concluiu-se por convalidar as atuações dos defensores temporários, sem, no entanto, modular os efeitos da decisão, por não haver comprometimento da prestação da atividade-fim, haja vista existirem 291 defensores públicos distribuídos em 350 comarcas. ADI 4246/PA, rel. Min. Ayres Britto, 26.5.2011. (ADI-4246) (Inf. Nº 628/11 – STF – grifou-se)

Logo, a situação de excepcionalidade dever ser justificada através da descrição específica da atividade de excepcional interesse público e a motivação quanto a real necessidade imediata e temporária das funções a serem exercitadas. Da mesma forma, não poderão ser inseridas na lei que autoriza o executivo a contratação, as carreiras e cargos permanentes da administração pública.

Por todo o exposto acima, conclui-se que o gestor público que não observar os parâmetros constitucionais e legislação específica de autorização da contratação temporária incorrerá em desvio de finalidade e ofensa aos princípios constitucionais da legalidade e moralidade da administração pública, respondendo por ato de improbidade administrativa. Confira-se o Julgado abaixo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

Apelação Cível. Ação Civil Pública Por Ato De Improbidade Administrativa. Ex-Prefeito do Município de São José do Vale do Rio Preto. Representação do Tribunal de Contas do Estado ao Ministério Público em razão da realização de inúmeros contratos temporários de trabalho, realizados nos períodos de 2004 a 2008, para preenchimento de cargos públicos que deveriam ser providos por concurso público. Ausência de qualquer comprovação quanto ao excepcional interesse público e/ou a imprevisibilidade impeditiva da realização do concurso público que justificasse a contratação temporária de servidores. A questão relativa ao litisconsórcio necessário foi devidamente apreciada e rechaçada pelo juízo na decisão saneadora, contra a qual não foi interposto recurso, restando operada a preclusão quanto a esta matéria. Violação aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade e da acessibilidade aos cargos públicos somente por concurso. Infringências ao artigo 37, caput e inciso II, da Constituição Federal. Conduta do administrador público que se amoldou ao previsto no art.11, caput e inciso V, da lei 8429/92, restando devidamente caracterizada a improbidade administrativa decorrente da ilegalidade dos contratos temporários firmados pelo Ex-Prefeito entre 2004 e 2008, bem como o dolo decorrente da reincidente contratação de pessoal sem concurso público pela prefeitura, mesmo após o parecer negativo exarado pela comissão executiva de controle interno. Sentença de procedência que se mantém. Desprovimento do Recurso. (0000997-61.2011.8.19.0076 – Apelação, 1ª Ementa, Des. Augusto Alves Moreira Junior - Julgamento: 07/07/2015 - Oitava Câmara Cível).

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[1] CF/88, art. 37, inc. IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

[2] Lei nº 8.745/93, art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de calamidade pública;

II - assistência a emergências em saúde pública;

III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE;

IV - admissão de professor substituto e professor visitante;

V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;

VI – atividades:

a) especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia;

b) de identificação e demarcação territorial;

d) finalísticas do Hospital das Forças Armadas; e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações - CEPESC;

f) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana;

g) desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia - SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM.

h) técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública.

i) técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990;

j) técnicas especializadas de tecnologia da informação, de comunicação e de revisão de processos de trabalho, não alcançadas pela alínea i e que não se caracterizem como atividades permanentes do órgão ou entidade;

l) didático-pedagógicas em escolas de governo; e

m) de assistência à saúde para comunidades indígenas; e

VII - admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação.

VIII - admissão de pesquisador, nacional ou estrangeiro, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa; e

IX - combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica.

X - admissão de professor para suprir demandas decorrentes da expansão das instituições federais de ensino, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação.

XI - admissão de professor para suprir demandas excepcionais decorrentes de programas e projetos de aperfeiçoamento de médicos na área de Atenção Básica em saúde em regiões prioritárias para o Sistema Único de Saúde (SUS), mediante integração ensino-serviço, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministros de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Saúde e da Educação.

[3] Lei nº 8.745/93, Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público.

[4] Lei nº 8.745/93, Art. 4º As contratações serão feitas por tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos:

I - 6 (seis) meses, nos casos dos incisos I, II e IX do caput do art. 2º desta Lei;

II - 1 (um) ano, nos casos dos incisos III e IV, das alíneas d e f do inciso VI e do inciso X do caput do art. 2º;

III - 2 (dois) anos, nos casos das alíneas b, e e m do inciso VI do art. 2o;

IV - 3 (três) anos, nos casos das alíneas “h” e “l” do inciso VI e dos incisos VII, VIII e XI do caput do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 12.871, de 2013)

V - 4 (quatro) anos, nos casos do inciso V e das alíneas a, g, i e j do inciso VI do caput do art. 2º desta Lei.

Parágrafo único. É admitida a prorrogação dos contratos:

I - no caso do inciso IV, das alíneas b, d e f do inciso VI e do inciso X do caput do art. 2o, desde que o prazo total não exceda a 2 (dois) anos;

II - no caso do inciso III e da  alínea  e  do  inciso  VI do caput do art. 2o, desde que o prazo total não exceda a 3 (três) anos;

III - nos casos do inciso V, das alíneas a, h, l e m do inciso VI e do inciso VIII do caput do art. 2o desta Lei, desde que o prazo total não exceda a 4 (quatro) anos;

IV - no caso das alíneas g, i e j do inciso VI do caput do art. 2º desta Lei, desde que o prazo total não exceda a 5 (cinco) anos;

V - no caso dos incisos VII e XI do caput do art. 2o, desde que o prazo total não exceda 6 (seis) anos; e

VI - nos casos dos incisos I e II do caput do art. 2o desta Lei, pelo prazo necessário à superação da situação de calamidade pública ou das situações de emergências em saúde pública, desde que não exceda a 2 (dois) anos.

[5] CF/88, art. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;