Gratificação de produtividade - necessidade de autorização legislativa - TCE/SC

Tomada de Contas Especial. Pagamento de gratificação de produtividade. Ausência de autorização legislativa. Princípio da legalidade. Ausência de dano. Multas.

O TCE/SC aplicou multa aos ex-Prefeitos do Município de Joinville, em face do pagamento de gratificação de produtividade a médicos e dentistas da rede municipal de saúde sem autorização legislativa, contrariando o disposto no art. 37, X da CRFB/88.

Tratam os autos de Tomada de Contas Especial decorrente de Representação formulada pelo Promotor de Justiça da 13ª Promotoria de Justiça da Comarca de Joinville, relatando irregularidades atinentes ao pagamento de pró-labore a médicos e dentistas da rede municipal de saúde daquela municipalidade sem autorização legal.

O Relator destacou que “a concessão da chamada ‘gratificação de produtividade’ não poderia ter sido realizado sem a existência de lei autorizativa específica, conforme estatui o art. 37, iniciso X, da Constituição Federal... [...] remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica [...], desrespeitando o princípio da reserva legal”. Entendimento inclusive do Supremo Tribunal Federal (ADI n. 3369-7/DF) e desta Corte de Contas por meio do Prejulgado nº 915.

Quanto à possibilidade de dano ao erário, o Relator entende pelo seu afastamento justificando que os valores pagos a título de gratificação de produtividade foram efetuados “mediante transferência bancária realizada pela Prefeitura Municipal de Joinville diretamente nas contas dos beneficiados, conforme comprovam os documentos anexados às fls. 887 a 1202. Dessa forma, a documentação acostada indica que todo o valor questionado foi recebido diretamente pelos profissionais identificados nos autos (fls. 882-885), deixando de evidenciar qualquer indício de locupletamento ilícito pelos ex-Prefeitos Municipais”.

O Relator ainda fundamentou seu posicionamento afirmando que “é necessária a presença do elemento subjetivo para que seja firmado o dever do Agente Público ressarcir o erário, devendo restar caracterizado que a ação ou omissão da qual resultou o possível dano tenha sido praticada com dolo, culpa ou má fé”.

Citou como exemplo o voto proferido pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 1830/2006, qual seja: “A responsabilidade dos administradores de recursos públicos, escorada no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal e no artigo 159 da Lei nº 3.071/1916, segue a regra geral da responsabilidade civil. Quer dizer, trata-se de responsabilidade subjetiva. O fato de o ônus de provar a correta aplicação dos recursos caber ao administrador público não faz com que a responsabilidade deixe de ser subjetiva e torne-se objetiva. [...]. A responsabilidade subjetiva, vale dizer, possui como um dos seus pressupostos a existência do elemento culpa”.

No mais, esse foi o mesmo entendimento já defendido por esta Corte de Contas no processo TCE-13/00516248, que em caso semelhante excluiu a responsabilidade do gestor público.

O Relator afirmou ainda que “a responsabilização do gestor público por dano causado ao erário somente pode ocorrer se restar comprovado o aspecto subjetivo da culpabilidade, ou seja, que agiu com culpa grave, dolo ou má fé”.

Destacou ainda a decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão AC-2971-43/13-P, segundo o qual: “Ademais, esta Corte tem se manifestado desfavoravelmente à responsabilização dos ordenadores de despesa que atuam dentro dos limites legais e amparados em pareceres técnicos e/ou jurídicos de outros servidores, a exemplo dos Acórdãos 108/1999, 187/1999, 201/1999, 365/1999, 203/1999, 405/1999, esses da 1ª Câmara, e 454/2007-Plenário”.

O Relator completou ainda afirmando que “da mesma forma descabida a responsabilização de cada um dos profissionais beneficiados, primeiro porque não foram chamados para manifestarem-se nos presentes autos, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, mas, especialmente, porque não restou comprovado que os mesmos não exerceram as atividades que possibilitavam o pagamento da gratificação (cirurgias, atendimentos clínicos e pediátricos), e ainda, porque perceberam ditos valores de boa fé”.

Sobre essa matéria já se manifestou o Tribunal de Contas da União pela súmula nº 249, qual seja: “É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais”.

Para o Tribunal, neste caso, cabe apenas a aplicação de sanção pecuniária aos responsáveis visto que “não se pode isentar os gestores do desrespeito ao princípio constitucional da legalidade, vez que autorizaram os pagamentos mesmo sem a existência de lei específica”.

Por fim, o Tribunal determinou à Diretoria de Controle de Atos de Pessoal (DAP) que realize auditoria junto à Secretaria Municipal de Saúde de Joinville, para verificação dos pagamentos atualmente efetivados aos profissionais de saúde, na forma estabelecida pela Lei nº 7042/2011, incluindo os procedimentos de comprovação da realização dos serviços que autorizam a percepção dos benefícios. TCE-10/00703611. Rel. Cons. Herneus de Nadal.