Consulta - ME e EPP - Participação em licitação - TCE/MG

A Administração deverá admitir apenas propostas de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens licitados cujos valores sejam inferiores a R$80.000,00

 Trata-se de Consulta encaminhada por Presidente da Associação dos Municípios da Microrregião dos Campos das Vertentes – AMVER, por meio da qual formulou os seguintes questionamentos: “I – As previsões do artigo 48 da LC n. 123/2006, com as alterações conferidas pela LC 147/2014, são cumulativas ou alternativas, ou seja, adotando o órgão o inciso I deste diploma legal, deverá o mesmo aplicar também o inciso III, se for o caso? II – Em um certame licitatório para aquisição de ‘bens de natureza divisível’, separada em itens, cujos valores oscilem para mais e para menos de R$80.000,00 (oitenta mil reais)/item, qual critério deverá ser utilizado primeiro, o de valor (inciso I do art. 48 da LC 123/06) ou da natureza do objeto (art. 48, III, da LC 123/06)? III – Qual o sentido da expressão “bens de natureza divisível” de que trata o inciso III do art. 48 da LC 123/06? Seria a definição dada pelo art. 87 do Código Civil Brasileiro? IV – Em um certame licitatório para aquisição de bens de natureza divisível, cujos itens sejam superiores à R$80.000,00 (oitenta mil reais), o que descaracteriza a incidência do inciso I do art. 48 da LC 123/2006, qual sentido da expressão ‘cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto’? Sendo a licitação por item, seria 25% sobre cada item ou poderia a Administração escolher determinado item para incidir os 25%?”.

O relator, conselheiro Cláudio Couto Terrão, ao responder o primeiro questionamento do consulente, sobre como deve ser interpretado e aplicado, pela Administração, o benefício conferido pelo art. 48, inciso III, da Lei Complementar n. 123/06 às microempresas – ME e às empresas de pequeno porte – EPP, destacou que o referido dispositivo legal obriga a Administração Pública tanto a estabelecer cotas de até 25% para as ME e EPP, quando o bem a ser adquirido possuir natureza divisível, como a realizar procedimentos licitatórios destinados exclusivamente às ME e EPP, sempre que o valor estimado dos itens a serem contratados for de até R$80.000,00 (oitenta mil reais). Afirmou tratar-se, portanto, de obrigações cumulativas impostas à Administração, pela Lei Complementar n. 123/06, que sempre deverão ser observadas quando da deflagração de procedimentos licitatórios que se enquadrarem nas hipóteses previstas nos incisos I e III do art. 48 do Estatuto das Microempresas.

No que diz respeito à segunda indagação, o Consulente pergunta como deverá proceder a Administração quando, em uma determinada licitação, houver diversos itens (caracterizados como bens de natureza divisível) com preços estimados que variem para mais ou para menos de R$80.000,00 (oitenta mil reais). A esse respeito, ressaltou que o inciso I do art. 48 da Lei Complementar n. 123/06 é expresso ao estabelecer que a Administração deverá considerar o limite de R$80.000,00 (oitenta mil reais) em cada item que se pretender adquirir, e não no valor global decorrente da soma desses itens, concluindo, portanto, que, caso o valor estimado do item for inferior a R$80.000,00 (oitenta mil reais), somente microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar propostas, ainda que o valor da licitação como um todo seja superior a R$80.000,00 (oitenta mil reais). Observou, no entanto, em relação aos itens cujos valores estimados ultrapassem a quantia prevista, que a Administração deverá verificar, em um primeiro momento, se o item licitado possui natureza divisível. Nesse ponto, e já respondendo ao terceiro questionamento formulado pelo Consulente, alteou que o objeto será considerado divisível quando o seu quantitativo total pretendido pelo órgão licitante puder ser parcelado e fornecido por mais de uma empresa sem prejuízo à Administração, à competitividade e à qualidade do bem. Desse modo, em resposta à segunda indagação, tem-se que a Administração deverá admitir que apenas ME e EPP apresentem propostas nos itens cujos valores sejam inferiores a R$80.000,00 (oitenta mil reais); já naqueles que possuam valores acima deste limite e que, além disso, sejam de natureza divisível, deverá a Administração reservar cota de até 25% para a contratação de ME e EPP.

Quanto ao quarto questionamento, sendo a licitação por item, seria 25% sobre cada item ou poderia a Administração escolher determinado item para incidir os 25%, entendeu que as respostas às demais indagações foram suficientes para esclarecer a dúvida do Consulente, sendo necessário apenas frisar que o benefício contido no inciso III do art. 48 da Lei Complementar n. 123/06 possui natureza cogente e incide sobre cada um dos itens licitados que possuam natureza divisível, de modo que não é dado à Administração o direito de optar por não aplicá-lo em determinados itens, salvo se restar configurada alguma das hipóteses impeditivas previstas no art. 49 do Estatuto das Microempresas.

O conselheiro Gilberto Diniz, abrindo pequena divergência em relação ao primeiro questionamento, propôs que fosse dado ao item 1 da conclusão do parecer a seguinte redação: “Deve ser analisada, caso a caso, a harmonização do instrumento convocatório da licitação com o(s) possivelmente aplicável(is) inciso(s) do art. 48 do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, Lei Complementar n. 123/06, conforme o item pretendido pela Administração Pública: a) tenha valor de até oitenta mil reais (inciso I); b) configure obra ou serviço (inciso II); c) constitua um número múltiplo de bens a serem adquiridos (inciso III).

O conselheiro Sebastião Helvecio, considerando a manifestação do Conselheiro Gilberto Diniz, acompanhou o voto condutor, propondo, no tocante ao primeiro questionamento, o seguinte acréscimo para maior esclarecimento aos jurisdicionados: os benefícios previstos nos incisos I e III do art. 48 da Lei Complementar n. 123/06 são cumulativos e de observância obrigatória pela Administração Pública, considerando, em tese, que, em uma mesma licitação, estejam presentes os requisitos dispostos nos incisos I e III da referida lei. O relator encampou o acréscimo trazido e o seu voto foi aprovado, vencido em parte o conselheiro Gilberto Diniz, tendo, portanto, o Tribunal Pleno fixado prejulgamento de tese com caráter normativo, nos seguintes termos:

1) os benefícios previstos nos incisos I e III do art. 48 da Lei Complementar n. 123/06 são cumulativos e de observância obrigatória pela Administração Pública, considerando, em tese, que, em uma mesma licitação, estejam presentes os requisitos dispostos nos incisos I e III da referida lei;

2) a Administração deverá admitir que apenas ME e EPP apresentem propostas nos itens licitados cujos valores sejam inferiores a R$80.000,00 (oitenta mil reais); já naqueles que possuam valores acima deste limite e que, além disso, sejam de natureza divisível, deverá a Administração reservar cota de até 25% (vinte e cinco por cento), em todos eles, para a contratação de ME e EPP;

3) bens de natureza divisível são aqueles cujo quantitativo total pretendido pelo órgão licitante pode ser parcelado e fornecido por mais de uma empresa sem prejuízo à Administração, à competitividade e à qualidade do bem, não coincidindo com o definido pelo art. 87 do Código Civil;

4) o benefício contido no inciso III do art. 48 da Lei Complementar n. 123/06 incide sobre cada um dos itens que possuam natureza divisível, apenas não sendo aplicável se restar configurada alguma das hipóteses impeditivas previstas no art. 49 da referida lei. (Consulta n. 952011, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 04.12.2019). Vídeo da sessão de julgamento: TVTCE 1h48m55s