Exclusividade de marca - necessidade de outros requisitos para inexigibilidade - TCU

 1. A demonstração de exclusividade de marca não comprova, por si só, o requisito de inviabilidade de competição necessário para fundamentar inexigibilidade de licitação.

Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade na condução do Processo Administrativo 624/2019, pelo Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de São Paulo (Sebrae-SP), que resultou na celebração, por inexigibilidade de licitação, do Contrato de Prestação de Serviços 005/2020, cujo objeto era o “fornecimento do ambiente virtual de aprendizagem (LMS – Learning Management System) em código aberto de SaaS nativo em nuvem, com os serviços de manutenção, hospedagem, monitoramento, suporte técnico, treinamento de equipes técnicas e provisionamento automático, além dos serviços de atualização ‘sem as mãos’, para a capacitação dos alunos do ensino superior da escola (ESE) e potenciais empreendedores, microempreendedores individuais, empresários, colaboradores, clientes corporativos e parceiros institucionais no âmbito dos programas do Sebrae-SP, sob o valor global de R$ 8.628.082,86”. Segundo a representante, a contratação teria sido ilegalmente efetivada por inexigibilidade, pois várias empresas no mercado prestariam o serviço de ambiente virtual para a aprendizagem em LMS e a justificativa para a utilização da marca escolhida careceria do devido embasamento técnico, tendendo a resultar no direcionamento da contratação. Após instruir o feito, a unidade técnica propôs o conhecimento da representação para, no mérito, assinalar a sua improcedência, sem prejuízo do envio de ciência sobre as eventuais falhas ao Sebrae-SP. Para tanto, a unidade instrutiva teria identificado as seguintes circunstâncias: I) “a contratação de ambiente virtual para aprendizagem pode ser vista como contratação de serviço em software (SaaS – Software as a Service) em sintonia, entre outros, com o Acórdão 2.267/2020-TCU-Plenário”; II) “a indicação de marca para a contratação de bens ou serviços deveria ser precedida de evidente justificativa em parâmetros objetivos tendentes a demonstrar essa indicação como a melhor opção em termos técnicos e econômicos”; III) “o valor da presente contratação seria compatível com os preços normalmente praticados no mercado para os produtos semelhantes”; IV) “o Sebrae-SP teria apresentado a eventual justificativa sobre a suposta inviabilidade de competição para o fornecimento do aludido serviço a partir da individual avaliação sobre os requisitos técnicos do produto e as condições de mercado, além da ponderação sobre o certificado apresentado pela contratada, atestando a exclusividade no fornecimento do aludido produto”. Em seu voto, o relator discordou da unidade técnica acerca da cogitada regularidade na inexigibilidade de licitação, aduzindo que “a exclusividade no fornecimento da marca não figuraria como a exclusividade do fornecedor, não servindo, desse modo, para fundamentar a subsequente contratação direta sem a necessária licitação prévia”. Para ele, a despeito de o principal argumento para a inexigibilidade da licitação residir na suposta exclusividade do fornecimento do ambiente virtual para a aprendizagem em LMS pela “AVA/LMS CANVAS” junto à contratada, não teria o Sebrae-SP efetivamente demonstrado a “inexistência de outros produtos semelhantes com vistas, assim, a resultar na verdadeira evidenciação da suposta inviabilidade de competição”. Teria então subsistido no processo de inexigibilidade a falha pela inadequada caracterização da contratada como fornecedora exclusiva do serviço, ante a insuficiência de efetivas justificativas para a indicação da “CANVAS”, “até porque o certificado emitido pela ABES Software não atestaria a exclusividade do fornecimento do serviço de ambiente virtual para a aprendizagem, mas tão somente a exclusividade sobre a negociação da respectiva marca”. O relator também assinalou que a jurisprudência do TCU até possibilitaria a indicação de marca na contratação de bens ou serviços, mas essa possibilidade “figuraria como excepcionalidade em face do consolidado regramento pela não indicação da marca, devendo essa indicação de marca ficar expressamente vedada, no entanto, para funcionar como aceitável motivação (justificativa) em prol da inexigibilidade de licitação”. Não por acaso, acrescentou o relator, o art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993 estabelece, como foco para o princípio da motivação, o seguinte parâmetro técnico: “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”. De acordo com o relator, essa prévia e necessária justificativa objetiva não subsistiria, então, no referido processo de contratação direta, devendo resultar, pois, na vedação para a prorrogação do atual contrato. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu determinar ao Sebrae-SP que “se abstenha de promover a próxima prorrogação do subsequente contrato e, para tanto, deve providenciar a futura e tempestiva licitação por intermédio, preferencialmente, do pregão com a efetiva indicação, no respectivo termo de referência, dos parâmetros objetivos de funcionamento do ambiente virtual de aprendizagem, para a superveniente contratação do aludido serviço em substituição ao atual Contrato de Prestação de Serviços 005/2020 assinado em 19/3/2020, diante da falha na atual contratação direta pela ausência de adequada motivação sobre a suposta inviabilidade de competição a partir da exclusividade no fornecimento da correspondente marca, pois essa exclusividade no fornecimento da marca não figuraria como a exclusividade do fornecedor, não servindo, assim, para a suposta inexigibilidade de licitação, ante a evidente dissonância com os princípios administrativos da transparência, impessoalidade, motivação e ampla competividade no certame, além da busca da proposta mais vantajosa para a administração, ao passo que a atual empresa contratada não teria o eventual direito subjetivo à superveniente prorrogação do atual contrato público, mas apenas a mera expectativa de direito sobre essa medida, já que a futura prorrogação contratual estaria sob a evidente discricionariedade da administração pública, não merecendo, todavia, essa prorrogação ser promovida diante da referida falha na contratação direta por inexigibilidade de licitação”.

Acórdão 6875/2021 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.